La gestación subrogada o gestación por sustitución es una forma de reproducción asistida que implica separación absoluta entre la maternidad y el parto. Partimos de un acuerdo o contrato entre una persona o pareja que quiere tener un hijo y una mujer que, con plena capacidad de obrar, consiente en llevar a cabo una gestación con el compromiso de entregar, al término del embarazo, al recién nacido. Los receptores serán los progenitores a todos los efectos.

Podemos encuadrar en este método reproductivo tres situaciones:

• La pareja contratante aporta su material reproductivo para que sea implantado en la gestante (la otra parte contratante).
• La gestante aporta sus propios óvulos que son fecundados por el varón contratante.
• La parte contratante no aporta material reproductor alguno.

En cuanto a la legislación internacional en la materia, encontramos de todo:

• Países que la prohíben expresamente (aquí encuadramos el caso de España).
• Países que la permiten únicamente para determinados supuestos previstos legalmente (Reino Unido o Países Bajos).
• Países en los que hay una permisividad total al respecto (India).
• Países en los que no se encuentra específicamente regulada esta cuestión (por ejemplo, Suecia).

Conforme a la actual regulación jurídica de la materia en nuestro país, resulta nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga una gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que se compromete, al término del embarazo, a entregar al recién nacido y renunciar a la filiación materna correspondiente, a favor del contratante o de un tercero. Incluso dando un paso más, el Código Penal castiga la conducta de quienes, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación. Dichas conductas se penalizan con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años.

Ahora bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó, en sentencia de junio de 2014, que el no reconocer la relación de filiación existente entre los niños nacidos por gestación subrogada y los progenitores contratantes supone una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por lo que España se vio obligada a ordenar a los Consulados Españoles que efectuaran las inscripciones oportunas de los niños nacidos por gestación subrogada.

De esta forma, la filiación realmente se produce de manera automática, transcribiendo en el Registro Civil la filiación sin que conste la gestante como madre del niño a inscribir, únicamente figurarán como padres los españoles que iniciaron el proceso.

En definitiva, la prohibición legal queda sin contenido en los casos en los que el o los progenitores tengan suficiente capacidad económica como para costear el tratamiento y llegar al acuerdo fuera de nuestras fronteras, únicamente es necesario que:

• El acuerdo se haya llevado a cabo en un país donde esta técnica de reproducción asistida esté regulada y permitida.
• Exista una resolución judicial que garantice la observancia y cumplimiento de los derechos relativos a la mujer gestante (básicamente que ella tiene plena capacidad de obrar para renunciar de forma competente y plenamente consciente a la filiación).
• Que al menos uno de los padres tenga nacionalidad española.

El interés superior del menor se convierte en el principio básico tomado en cuenta por el Tribunal Europeo para la interpretación “permisiva” de esta forma tan particular de convertirte en padre o madre.

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