La pandemia de Covid-19 nos ha traído nuevos escenarios en los que hemos tenido que ir viendo cómo desenvolvernos a marchas forzadas. Es el caso de los testamentos, donde hay que tener en cuenta dos aspectos fundamentalmente:

• En fecha 15 de marzo de 2020 la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dictó una instrucción al cuerpo notarial conforme a la cual el Notario no saldrá de la oficina notarial durante la vigencia del estado de alarma y estará en la misma para atender actuaciones notariales de carácter urgente.
• No existe la posibilidad, dado lo anterior, de otorgar el clásico testamento notarial ni tampoco el Notario puede acudir al domicilio del testador. ¿Cuáles son las opciones que hay entonces para otorgar testamento mientras dure el estado de alarma y las restricciones que conlleva la pandemia?

Antes que nada os digo que no existe la posibilidad de otorgar un testamento on line; por contra, el Código Civil nos da tres opciones para testar en estas circunstancias:

• Testamento ológrafo
• Testamento otorgado en inminente peligro de muerte
• Testamento otorgado en caso de epidemia. 701 Cc. Interesante este artículo, que ha cobrado plena vigencia por primera vez desde la publicación del Código Civil (ojo, que de eso hace más de ciento treinta años).

Empezamos hablando del testamento ológrafo (artículos 688 y siguientes del Código Civil), aquel que debe ser escrito de puño y letra por el propio testador, y firmado igualmente por él en su propio idioma. Debe contar con los siguientes requisitos:

• El testador debe ser mayor de edad. (No mayor de 14 años como exige la regla general, sino mayor de 18).
• Como decíamos, la autografía del testamento es esencial, debiendo consignar en cualquier caso el año, mes y día de otorgamiento (para saber si se cumple el requisito de la mayoría de edad y para ver prelación de testamentos en caso de que hubiera alguno anterior).
• El testador salvará con su firma cualquier palabra enmendada, tachada o borrada.
• Está sujeto a un plazo de caducidad de 5 años, durante el cual habrá que protocolizarse ante Notario. El plazo empieza a contar desde el fallecimiento del testador.

En mi opinión esta forma testamentaria no es la más idónea mientras la pandemia esté vigente, dado el rigor absoluto que debe cumplir un testamento ológrafo: cualquier mínimo fallo puede suponer que el testamento carezca de validez alguna.

Pasamos por tanto a hablar un poco de las otras dos opciones que os comentaba al principio: el testamento en peligro inminente de muerte  (art. 700 Cc) y el testamento en caso de epidemia (art. 701 Cc). Ambos tienen una serie de características comunes:

• Son testamentos con un tratamiento simple, con pocos formalismos, algo lógico teniendo en cuenta que atienden a circunstancias excepcionales. Son testamentos orales sujetos prácticamente a la exigencia de testigos presentes y poco más.
• En ambos casos el testamento debe reflejarse por escrito; no obstante, el Código Civil puntualiza que el testamento es válido aunque los testigos no lo puedan escribir. Esta circunstancia es reflejo de la época en la que entró en vigor esta normativa (como os decía antes, año 1889), ahora es bastante difícil pensar en unos testigos que no sepan escribir. No obstante, imaginemos un caso extremo en que el testamento no se escriba y los testigos fallezcan. ¿Qué se puede hacer? Pensemos que los testamentos que se hacen sin intervención de un Notario deben protocolizarse después. Para evitar situaciones así es importante tener en cuenta el recurso que tenemos en la actualidad con las nuevas tecnologías: se puede grabar, cuanto menos al testador, para que quede constancia indubitada de cuál fue la última voluntad del testador, y esta quede recogida en un soporte que de forma fehaciente pueda explicar al Notario cómo se produjo el otorgamiento y el contenido del testamento.
• Como os decía, ambos testamentos están sujetos a un plazo de caducidad, durante el cual deberá procederse a su protocolización ante Notario: 3 meses desde el levantamiento del estado de alarma para su protocolización.

*Nota: El Código Civil habla de 3 meses desde el fallecimiento del testador pero me parece poco razonable pensar que aunque muera el testador, si aún no se ha decretado el fin del estado de alarma, se pueda acudir a la Notaría a protocolizar. En cualquier caso, para asegurarnos, sería interesante consultar a un Notario ya que al fin y al cabo es este el que deberá determinar el carácter de urgencia o no de la situación y habilitar, si cabe, la posibilidad de acudir a la oficina notarial.

– Ambos testamentos quedarán ineficaces transcurridos dos meses desde que haya pasado el peligro de muerte o bien que haya cesado la epidemia declarada.

A partir de aquí, hay diferencias entre ambas modalidades de testamento:

• Para el testamento en peligro inminente de muerte:

1. Debemos tener en cuenta que la jurisprudencia interpreta esta opción de manera restrictiva: ojo, hablamos de peligro inminente de muerte, algo que no debemos confundir con que el testador sufra una enfermedad grave. Debe ser razonablemente imposible acudir a un Notario para su otorgamiento.
2. Se necesitan cinco testigos, que deben ser idóneos:

• Mayores de edad.
• Conocer el idioma del testador.
• Tener capacidad de discernimiento.
• No podrán ser testigos el cónyuge o los parientes del testador o de los otros testigos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. (El Código Civil habla de parientes del Notario autorizante, pero podemos entender por analogía que en este caso, en el que no existe la figura del Notario, se debe extrapolar a los propios testigos entre sí).
• Los testigos deben comparecer en persona en cualquier caso. Por ejemplo, si una persona está hospitalizada, los testigos pueden ser médicos/as o enfermeros/as.

• Para el testamento en caso de epidemia:

1. Los testigos no deben ser mayores de edad, basta con que sean mayores de 16 años.
2. Solo se necesita la presencia de tres testigos, que igualmente deberán ser idóneos conforme a lo anteriormente descrito.
3. No hace falta estar contagiado por la enfermedad, solo encontrarse en un país donde esté vigente la epidemia.

En definitiva, este testamento en caso de epidemia que recoge el artículo 701 Cc y que no ha tenido prácticamente que usarse en los más de cien años de vigencia del Código Civil, cobra ahora plena vigencia, tal como os señalaba al principio. Se muestra además, en mi opinión, como el más idóneo, al no necesitar muchos formalismos para su otorgamiento y ser menos exigente en cuanto a requisitos y número de testigos, algo muy interesante también ya que, a menos testigos, menos posibilidad de contagio.

Por último, recalcar la exigencia de que el testamento esté escrito o, cuanto menos, que esté grabado, para demostrar que los testigos comparecieron a fin de acreditar la última voluntad del testador y reflejar en última instancia el contenido del testamento. Es muy importante a la hora de llevarlo a protocolizar.

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